# Software: ISS ou ICMS? O que o STF decidiu em 2021

*Nas ADIs 1.945 e 5.659, o Supremo afastou o ICMS do licenciamento de programas e modulou os efeitos; a regra vale até a chegada do IBS*

Tipo: Análise · Tema: Tributação e Tecnologia · Área: Direito Tributário
Publicado em: 2026-10-15T19:56:01.624Z
Fonte canônica: https://merovian.app/blog/software-iss-ou-icms-decisao-do-stf

## Em resumo

Em fevereiro de 2021, o STF decidiu que o licenciamento e a cessão de uso de software, padronizado ou sob encomenda, pagam ISS, e não ICMS, com efeitos a partir de 3 de março de 2021. A regra vale até 2032; em 2033, o ISS dá lugar ao IBS.

Desde fevereiro de 2021, o Supremo Tribunal Federal (STF) entende que o licenciamento e a cessão de direito de uso de programas de computador estão sujeitos ao Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS), de competência municipal, e não ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), cobrado pelos estados [1, 2]. A regra vale para software padronizado ou feito sob encomenda, transferido por download ou acessado em nuvem [1]. Pela modulação aprovada, a decisão vale desde 3 de março de 2021, e o tema continua relevante até 2032, porque ISS e ICMS só deixam de existir em 2033 [5, 7].

## Qual era o conflito entre estados e municípios

Durante anos, operações com software ficaram expostas a dois impostos. Os municípios cobravam ISS com base no subitem 1.05 da lista anexa à Lei Complementar (LC) 116/2003, que descreve o "licenciamento ou cessão de direito de uso de programas de computação" [4]. Vários estados, por sua vez, previam a cobrança de ICMS sobre as mesmas operações [2, 5].

A jurisprudência anterior do STF separava os casos pelo tipo de programa: admitia o ICMS sobre cópias produzidas em série e vendidas no varejo, o chamado software "de prateleira", e reservava o ISS ao software feito sob encomenda [5, 6]. Nos julgamentos de 2021, o próprio Tribunal registrou que essa divisão já não bastava para definir a competência tributária [6].

Dois processos levaram a questão ao Plenário [2]:

- a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 1.945, proposta pelo Movimento Democrático Brasileiro (MDB) contra a Lei estadual 7.098/1998, de Mato Grosso, que consolidava normas do ICMS;
- a ADI 5.659, da Confederação Nacional de Serviços (CNS), que questionava o Decreto 46.877/2015 do Estado de Minas Gerais e outros atos aplicados a operações com programas de computador.

## O que o STF decidiu em fevereiro de 2021

O mérito foi decidido em 18 de fevereiro de 2021. Prevaleceu a posição do ministro Dias Toffoli, acompanhada por Luiz Fux, Marco Aurélio, Alexandre de Moraes, Luís Roberto Barroso, Rosa Weber e Ricardo Lewandowski [2]. Ficaram vencidos a ministra Cármen Lúcia e os ministros Nunes Marques, Edson Fachin e Gilmar Mendes, corrente que admitia o ICMS sobre a circulação de mercadoria virtual [2].

Segundo o Informativo 1007 do STF, a Corte partiu do art. 146, I, da Constituição, que atribui à lei complementar a solução de conflitos de competência tributária [1]. Pelo critério objetivo adotado pelo Tribunal, cabe o ISS quando a lei complementar lista o serviço como tributável pelo município, ainda que a prestação envolva o fornecimento de bens [1].

Aplicado ao software, esse critério levou a três conclusões [1]:

- o licenciamento e a cessão de uso se enquadram no subitem 1.05 da lista da LC 116/2003, qualquer que seja o tipo de programa ou o meio de transferência;
- o programa é criação intelectual, protegida pela Lei 9.609/1998, e resulta de esforço humano dirigido, mesmo quando replicado para muitos usuários;
- mesmo no software padronizado há uma operação mista, que combina a entrega de um bem digital com obrigações de fazer, como suporte e atualizações, que o contrato não consegue separar com clareza.

Com esses fundamentos, o Plenário retirou das normas estaduais questionadas a incidência do ICMS sobre o licenciamento e a cessão de uso de software [1].

## Como ficou a modulação dos efeitos

Em 24 de fevereiro de 2021, a maioria aprovou a modulação proposta pelo relator, que examinou oito situações de fato com o objetivo declarado de tratar de modo isonômico quem pagou, quem não pagou e quem litigava [3]. A decisão vale a partir da publicação da ata do julgamento de mérito, ocorrida em 3 de março de 2021 [1, 5]. Para os fatos geradores anteriores a essa data, as soluções foram estas [1, 3]:

- quem recolheu apenas ICMS não tem direito à devolução, e o município não pode cobrar ISS sobre os mesmos fatos;
- quem recolheu apenas ISS teve o pagamento validado, e o estado não pode exigir ICMS;
- quem não recolheu nenhum dos dois pode ser cobrado apenas pelo município, a título de ISS;
- quem pagou os dois impostos, em caso de bitributação comprovada, pode pedir a restituição do ICMS;
- as ações judiciais em curso ficaram ressalvadas e devem seguir a orientação de que incide somente o ISS.

O ministro Marco Aurélio ficou vencido quanto à modulação [1, 3].

## Decisões posteriores consolidaram a tese

O entendimento foi reafirmado em outros dois julgamentos do mesmo ano. Na ADI 5.576, concluída em sessão virtual em 2 de agosto de 2021, o STF invalidou a cobrança de ICMS sobre software prevista em normas paulistas e fixou tese pela inconstitucionalidade desse imposto no licenciamento ou na cessão de uso de programas, com a mesma data de corte, 3 de março de 2021 [5].

Em dezembro de 2021, no Recurso Extraordinário (RE) 688.223, com repercussão geral (Tema 590), o Plenário confirmou, por unanimidade, a constitucionalidade do ISS sobre o licenciamento de software desenvolvido de forma personalizada [6]. O programa havia sido elaborado no exterior, e o Tribunal considerou válida a cobrança com base na regra da LC 116/2003 que alcança o serviço proveniente do exterior (art. 1º, § 1º) [4, 6].

## SaaS, nuvem e o enquadramento na lista de serviços

O Informativo 1007 registra uma ressalva importante para o software como serviço (SaaS): utilidades oferecidas ao usuário além do licenciamento podem ser desmembradas e tributadas em outros subitens da lista: o 1.03 e o 1.07 [1]. Na redação atual da LC 116/2003, esses subitens tratam de [4]:

- 1.03: processamento, armazenamento ou hospedagem de dados e de conteúdos como textos, vídeos, páginas eletrônicas e aplicativos;
- 1.07: suporte técnico em informática, incluídas a instalação, a configuração e a manutenção de programas e de bancos de dados.

A lista prevê ainda o subitem 1.09, que alcança a disponibilização de conteúdos de áudio, vídeo, imagem e texto pela internet sem cessão definitiva [4]. Em todos esses casos, a alíquota do ISS fica entre o mínimo de 2% e o máximo de 5% (arts. 8º, II, e 8º-A) [4]. Como regra, o imposto é devido no local do estabelecimento prestador; quando o serviço vem do exterior, no local do tomador (art. 3º, caput e inciso I) [4].

Por isso, a descrição do objeto nos contratos tem efeito tributário. A diferença entre licença e cessão de direitos é tratada em [Licença de software ou cessão de direitos](/blog/licenca-de-software-ou-cessao-de-direitos), e as cláusulas do modelo por assinatura, em [Contratos SaaS: cláusulas essenciais](/blog/contratos-saas-clausulas-essenciais).

## O que muda com a reforma tributária

A Emenda Constitucional (EC) 132/2023 extingue o ISS e o ICMS a partir de 2033, nos termos do art. 129 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT) [7]. Antes disso, de 2029 a 2032, as alíquotas municipais do ISS serão reduzidas em 10%, 20%, 30% e 40%, ano a ano, em relação às vigentes em 31 de dezembro de 2028, conforme o art. 8º-B incluído na LC 116/2003 pela LC 214/2025 [4]. A própria LC 214/2025 revoga a LC 116/2003 a partir de 1º de janeiro de 2033 (art. 543, IV) [8].

No novo sistema, o Imposto sobre Bens e Serviços (IBS) incide sobre operações com bens materiais ou imateriais, inclusive direitos, e com serviços, com alíquota única por ente para todas as operações, ressalvadas as exceções constitucionais (art. 156-A, § 1º, I e VI, da Constituição, incluído pela EC 132/2023) [7]. A LC 214/2025 trata as operações com bens imateriais como operações com bens e inclui o licenciamento de bem imaterial no conceito de fornecimento (art. 3º, I, "a", e II, "b") [8]. Na prática, a distinção entre "dar" e "fazer", decisiva em 2021 para escolher entre ICMS e ISS, deixa de definir qual tributo incide.

Até 2032, porém, a tese do STF continua a reger o ISS sobre software, e os fatos geradores antigos seguem as regras da modulação de 2021. O cronograma completo e as regras do IBS e da Contribuição Social sobre Bens e Serviços (CBS) para serviços digitais estão em [Reforma tributária: IBS e CBS sobre serviços digitais](/blog/reforma-tributaria-servicos-digitais-ibs-cbs).

## Em resumo

- O licenciamento e a cessão de uso de software, padronizado ou sob encomenda, sujeitam-se ao ISS (subitem 1.05 da LC 116/2003), e não ao ICMS [1, 2].
- A decisão produz efeitos a partir de 3 de março de 2021, com soluções específicas para pagamentos e ações anteriores [1, 3, 5].
- A ADI 5.576 e o Tema 590 (RE 688.223) consolidaram o entendimento ainda em 2021 [5, 6].
- No SaaS, utilidades separáveis do licenciamento podem ser enquadradas nos subitens 1.03 e 1.07 [1, 4].
- O ISS terá alíquotas reduzidas de 2029 a 2032 e será extinto em 2033; a partir de então, bens imateriais e serviços ficam sujeitos ao IBS e à CBS (esta cobrada desde 2027) sobre a mesma base [4, 7, 8].

## Fontes

- [STF — Informativo nº 1007 (22 a 26 de fevereiro de 2021): ADI 1.945/MT e ADI 5.659/MG](https://www.stf.jus.br/arquivo/informativo/documento/informativo1007.htm) (acesso em 9 de outubro de 2026)
- [STF — Notícia de 18/02/2021: STF conclui julgamento sobre disputa tributária em software](https://portal.stf.jus.br/noticias/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=460772&ori=1) (acesso em 9 de outubro de 2026)
- [STF — Notícia de 24/02/2021: Plenário modula decisão sobre tributação de software](https://portal.stf.jus.br/noticias/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=461122&ori=1) (acesso em 9 de outubro de 2026)
- [Lei Complementar nº 116, de 31 de julho de 2003 (ISS), texto compilado — Planalto](https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/lcp/lcp116.htm) (acesso em 9 de outubro de 2026)
- [STF — Notícia de 09/08/2021: STF invalida cobrança de ICMS sobre operações com softwares em SP (ADI 5.576)](https://portal.stf.jus.br/noticias/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=470671&ori=1) (acesso em 9 de outubro de 2026)
- [STF — Notícia de 13/12/2021: STF decide que o imposto incidente sobre licenciamento de software personalizado é o ISS, e não o ICMS (RE 688.223, Tema 590)](https://portal.stf.jus.br/noticias/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=478136&ori=1) (acesso em 9 de outubro de 2026)
- [Emenda Constitucional nº 132, de 20 de dezembro de 2023 (reforma tributária) — Planalto](https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/emendas/emc/emc132.htm) (acesso em 9 de outubro de 2026)
- [Lei Complementar nº 214, de 16 de janeiro de 2025 (IBS, CBS e IS), texto compilado — Planalto](https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/lcp/Lcp214compilado.htm) (acesso em 9 de outubro de 2026)